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不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)阻止危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)。

1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)

(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。

(2)基于與法益的無(wú)助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。

(3)基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。

2.作為可能性

作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”。如果履行義務(wù)對(duì)自己的生命存在危險(xiǎn)，則意味著沒(méi)有作為的可能性;如果履行義務(wù)對(duì)自己沒(méi)有生命危險(xiǎn)，負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。

3.結(jié)果回避可能性：不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果

行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。

4.不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式

(1)法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。

(2)刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。

(3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。

特別提示：

“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類(lèi)似，同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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